Redattori di atti di gara e commissari: incompatibilità e suoi confini #adessonews

La compresenza dei soggetti titolari delle partecipazioni societarie e dei poteri di amministrazione (come tra redattori di atti di gara e commissari) determina un intreccio tale da far presumere un’interferenza vicendevole ed un coordinamento delle strategie imprenditoriali tale da far scattare il vincolo di aggiudicazione. È quanto chiarito dal TAR Liguria, Sez. I, sentenza n. 600 del 29 agosto 2024.

Redattori di atti di gara e commissari: il fatto

Ad oggetto del giudizio all’attenzione del TAR Liguria vi era l’impugnazione degli atti della procedura bandita per l’affidamento del servizio pubblico di organizzazione e gestione delle spiagge libere attrezzate. La procedura veniva suddivisa in lotti e l’impugnazione interessava gli atti del lotto 1. Avverso la legittimità della procedura, la ricorrente proponeva quattro motivi di ricorso.

Di questi, come si vedrà, viene ritenuto fondato solamente il primo, quello relativo alla violazione del vincolo di aggiudicazione posto dalla legge di gara con finalità proconcorrenziali. Gli altri motivi di ricorso erano diretti a contestare:

• il possesso del requisito di idoneità professionale prescritto dalla lex specialis in capo alla società aggiudicataria;
• la falsità delle dichiarazioni relative al personale in forza presso la società aggiudicataria;
• la carenza dei presupposti per l’attribuzione dei punteggi assegnati.

La società aggiudicataria si difendeva con ricorso incidentale avverso gli atti di gara, mirante ad ottenere l’esclusione della società ricorrente.

All’esito del giudizio il TAR ha accolto il ricorso proposto in via principale, rigettando il ricorso incidentale, e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Il vincolo di aggiudicazione per le suddivisioni in lotti

La sentenza in commento è stata chiamata ad applicare la disposizione contenuta all’art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 che, in tema di suddivisione dell’appalto in lotti, riconosce alla stazione appaltante la facoltà di limitare il numero di lotti secondo vincoli di aggiudicazione per il medesimo concorrente o per diversi concorrenti purché in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 c.c. Si tratta di istituto applicabile quando gli operatori economici appartengano comunque allo stesso gruppo societario, o siano espressione di una medesima realtà imprenditoriale ed è funzionale al rispetto di dichiarate finalità pro-concorrenziali e distributive, oltre che di maggior efficienza, onde evitare l’accaparramento dei lotti da parte di una squadra “dominante”.

Nel caso in commento la stazione appaltante si era autolimitata al rispetto del vincolo di aggiudicazione ma, nonostante ciò, si era proceduto all’aggiudicazione di due lotti in favore di società appartenenti al medesimo gruppo imprenditoriale e familiare. Dalla documentazione prodotta dalla società ricorrente, infatti, emergeva come la società aggiudicataria del lotto 1 versasse in una situazione di collegamento sostanziale con la società aggiudicataria del lotto 2.

Entrambe le società, infatti, erano riferibili al medesimo nucleo familiare, con la compresenza dei soggetti titolari delle partecipazioni societarie e dei poteri di amministrazione, con un intreccio tale da far presumere un’interferenza vicendevole ed un coordinamento delle strategie imprenditoriali. Inoltre, l’imputabilità delle offerte di operatori economici formalmente distinti ad un unico centro decisionale unitario (la medesima famiglia cui appartengono i soggetti che detengono le quote delle due società) potrebbe costituire una causa di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, così come prevista dall’art. 95, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023.

La caduta dell’incompatibilità tra chi redige atti di gara e commissario

Vale la pena di ricordare altresì l’ultimo motivo di ricorso articolato dalla ricorrente che, pur non trovando accoglimento, consente di osservare rilevanti implicazioni pratiche. In particolare, infatti, le disposizioni del nuovo codice (artt. 51 e 93) hanno determinato il venir meno dell’incompatibilità tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione. Incompatibilità prevista dal previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

Ad oggi, dunque, si è valorizzata la figura del dirigente negli enti locali, giacché l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara. Inoltre, la scelta legislativa connessa al venir meno di tale incompatibilità si deve al fatto che tali soggetti, conoscendo in maniera approfondita l’oggetto della commessa, possono individuare più agevolmente l’offerta migliore, avendo provveduto alla predisposizione e/o all’approvazione degli atti di gara.